【本文提要】英語(yǔ)和中文學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，隱私權(quán)的主張誕生于美國(guó)法律人沃倫和布蘭代斯1890年12月15日發(fā)表于《哈佛法學(xué)評(píng)論》第4期的《隱私權(quán)》一文。近期，中山大學(xué)法學(xué)院張民安教授對(duì)此提出了質(zhì)疑。他認(rèn)為，法國(guó)才是在法律上最早承認(rèn)隱私權(quán)的國(guó)家。本文結(jié)合相關(guān)法學(xué)和新聞傳播學(xué)背景，對(duì)張教授的主要論據(jù)逐一辨析后認(rèn)為，其結(jié)論理?yè)?jù)不足，難以成立。

　　【關(guān) 鍵 詞】隱私權(quán)法 新聞 判例法 成文法　【中圖分類號(hào)】 G201

　　1890年12月15日美國(guó)律師塞繆爾·沃倫（Samuel D. Warren）和路易斯·布蘭代斯（Louis D. Brandeis）在《哈佛法學(xué)評(píng)論》（Harvard Law Review）第4期發(fā)表論文《隱私權(quán)》（The Right to Privacy），引發(fā)了美國(guó)法律界的一場(chǎng)革命，“隱私權(quán)”是其中的核心概念。作者們?cè)谖闹胸?zé)難19世紀(jì)末期為了尋找低級(jí)趣味的“新聞”隨意打擾他人私生活的新聞?dòng)浾?，尤其是擅于偷偷拍照的攝影記者，懇求法律承認(rèn)一種普遍的隱私權(quán)，為那些隱私被侵犯的人得以隱私權(quán)為獨(dú)立訴因獲得救濟(jì)。此文不僅引起學(xué)界的熱烈討論，還引起普通法和成文法領(lǐng)域的變革。正是基于此，該文被美國(guó)法學(xué)界奉為隱私權(quán)研究的鼻祖。

　　我國(guó)學(xué)者也普遍支持這種主流觀點(diǎn)，他們一般承認(rèn)《隱私權(quán)》一文為隱私權(quán)誕生之始，或者為避爭(zhēng)議，用“通說(shuō)”這類字眼一筆帶過(guò)。但是，近期，中山大學(xué)法學(xué)院張民安教授對(duì)此主流觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑，他否定隱私權(quán)誕生于1890年的美國(guó)，而主張法國(guó)才是最早主張、最早對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行法律保護(hù)的國(guó)家。其論據(jù)有二：其一，法國(guó)學(xué)者在1791年和1819年就已經(jīng)主張過(guò)隱私；其二，在19世紀(jì)中期，法國(guó)已經(jīng)通過(guò)既有法律對(duì)隱私利益進(jìn)行間接保護(hù)。

　　本文著重對(duì)這兩種說(shuō)法和隱私權(quán)法的早期相關(guān)司法實(shí)踐進(jìn)行剖析，最終結(jié)論不言自明。

　　一、沃倫和布蘭代斯1890年《隱私權(quán)》文

　　1873年，美國(guó)發(fā)生經(jīng)濟(jì)蕭條。為了在這場(chǎng)危機(jī)中存活下來(lái)，報(bào)紙?jiān)噲D用通俗化的手段吸引更多的讀者?！案蟮臉?biāo)題、更可讀的故事、照片和顏色的點(diǎn)綴”都是非常有效、實(shí)用和可取的技巧。記者用“駭人聽(tīng)聞、華而不實(shí)、刺激人心和滿不在乎的那種新聞阻塞普通人所依賴的新聞渠道，把人生的重大問(wèn)題變成了廉價(jià)的鬧劇，把新聞變成最適合報(bào)童大聲叫賣的東西?！雹僭谛侣勈飞?，這一通俗化和煽情主義的做法被稱為“黃色新聞思潮”（yellow journalism），此時(shí)的報(bào)紙版面被“罪惡、性和暴力”占據(jù)。

　　《隱私權(quán)》正是在這樣的背景下發(fā)表。當(dāng)時(shí)，出身富家的沃倫夫人在家中舉辦了一系列社交娛樂(lè)活動(dòng)。波士頓報(bào)紙《星期六晚報(bào)》（Saturday Evening Gazette）用被認(rèn)為是高度私人化和令人尷尬的細(xì)節(jié)報(bào)道了她舉辦的派對(duì)。報(bào)紙?jiān)谖謧惙驄D女兒婚禮那天更是“大顯身手”，以頭版頭條報(bào)道婚禮，沃倫很煩惱，于是求助律師搭檔布蘭代斯，二人合作完成了《隱私權(quán)》一文。②

　　作者嚴(yán)厲譴責(zé)了窺探他人私生活的新聞媒體，懇求實(shí)行普通法的美國(guó)在法律上承認(rèn)隱私權(quán)，并且為這種或其他那些侵入隱私的侵權(quán)行為強(qiáng)加責(zé)任，“法律必須為私人肖像的非法流通提供救濟(jì)措施”。③他們將擅長(zhǎng)違背個(gè)人意志，公開(kāi)信息的大眾傳媒視為威脅到美國(guó)人所重視的“個(gè)人獨(dú)處”方式的主要敵人：

　　最近的發(fā)明和商業(yè)手段使人注意到保護(hù)托馬斯·麥金泰爾·庫(kù)利（Thomas McIntyre Cooley）法官所說(shuō)的個(gè)人和個(gè)體的“獨(dú)處”必須采取下一步行動(dòng)。瞬間攝影和報(bào)紙企業(yè)已經(jīng)侵入了神圣的私人領(lǐng)域和家庭生活；無(wú)數(shù)的機(jī)械設(shè)備使“壁櫥里的竊竊私語(yǔ)應(yīng)該在屋頂上大聲宣布”這個(gè)預(yù)言成真。

　　新聞界正在各個(gè)方面明顯逾越正當(dāng)、莊重的界限。閑話不再是游手好閑之人和品行不端之人的資源，它成為一種交易，可以通過(guò)勤勞工作和厚顏無(wú)恥而獲得……為了吸引好逸惡勞之人，報(bào)紙的大量版面充斥著毫無(wú)價(jià)值的閑話，這些閑話只有通過(guò)侵?jǐn)_他人家庭生活方能獲得。④

　　作者提出了一種控制與自己有關(guān)的信息的傳播的隱私權(quán)含義，并將其命名為“獨(dú)處的權(quán)利”（the right to be let alone），它是“保護(hù)個(gè)人作品和其他所有個(gè)人產(chǎn)品的原則，不是針對(duì)盜竊和物理的挪用，而是針對(duì)任何形式的刊登，實(shí)際上它不是關(guān)于個(gè)人財(cái)產(chǎn)的原則，而是不容侵犯的人格（inviolate personality）的原則”。⑤這種以獨(dú)處為典型特征的隱私權(quán)以普通法中的以下概念為基礎(chǔ)：即每一個(gè)人都擁有決定“他的想法、情感和情緒在多大程度上傳播給其他人”⑥的權(quán)利。

　　自問(wèn)世始，《隱私權(quán)》一文就在法學(xué)和歷史學(xué)領(lǐng)域占據(jù)重要地位，沃倫和布蘭代斯被作為隱私權(quán)法的鼻祖受到贊揚(yáng)。即使是批評(píng)者也承認(rèn)，《隱私權(quán)》可能是“最有影響力的法學(xué)文章”。⑦許多評(píng)論家相信，此文“不亞于給我們的法律增添了一個(gè)新的章節(jié)”。⑧直到今日，沃倫和布蘭代斯的文章還作為由各大學(xué)法學(xué)院主辦的“法學(xué)評(píng)論文章影響法律發(fā)展的最佳例子”⑨被不斷提及和引用，法庭在判案時(shí)依然將其作為權(quán)威來(lái)源加以引用。該文發(fā)表后，美國(guó)各州紛紛通過(guò)立法形式承認(rèn)隱私權(quán)。

　　二、關(guān)于隱私權(quán)起源的觀點(diǎn)

　?。ㄒ唬﹪?guó)內(nèi)外主流觀點(diǎn)

　　與國(guó)外的大多數(shù)法學(xué)家一樣，我國(guó)法學(xué)家在談到隱私權(quán)問(wèn)題時(shí)，也普遍認(rèn)為沃倫和布蘭代斯的作品是隱私權(quán)的誕生之作。我國(guó)首位詳細(xì)論述隱私權(quán)的法學(xué)家張新寶博士⑩、民法學(xué)家王利明和楊立新教授[11]、媒體法專家魏永征教授[12]、臺(tái)灣民法大家王澤鑒教授[13]等都曾經(jīng)指出，1890年以前尚無(wú)人提出過(guò)隱私權(quán)的系統(tǒng)理論，也無(wú)相應(yīng)的立法和判例。布蘭代斯和沃倫1890年發(fā)表的《隱私權(quán)》是隱私權(quán)的“開(kāi)拓性”作品，該文的面世標(biāo)志著隱私權(quán)理論的誕生，它成為被后世最廣泛、最經(jīng)常引用的經(jīng)典作品之一，是隱私權(quán)理論研究的開(kāi)端。其他關(guān)于隱私權(quán)的學(xué)術(shù)著述也多以1890年《隱私權(quán)》一文作為隱私權(quán)的起始進(jìn)行描述。[14]

　　（二）張民安教授對(duì)主流觀點(diǎn)的挑戰(zhàn)

　　盡管中國(guó)的多數(shù)法學(xué)家都普遍同意隱私權(quán)的誕生始于沃倫和布蘭代斯的《隱私權(quán)》，但是，張民安教授在2013年的新作《隱私權(quán)的比較研究》[15]中提出了獨(dú)到的見(jiàn)解。他認(rèn)為，法國(guó)是世界上最早、最先認(rèn)可隱私權(quán)理論的國(guó)家，法國(guó)的法律至少?gòu)?9世紀(jì)中期開(kāi)始就一直保護(hù)他人的隱私權(quán)，早于美國(guó)1890年的《隱私權(quán)》。其主要觀點(diǎn)和論證過(guò)程如下。

　　1.主要觀點(diǎn)

　　張教授指出，法國(guó)的法律至少?gòu)?9世紀(jì)中期開(kāi)始就保護(hù)他人的隱私權(quán)，當(dāng)行為人侵犯他人的私人生活時(shí)，法院借助1804年《法國(guó)民法典》第1382條和第1383條所規(guī)定的一般過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任來(lái)保護(hù)他人的隱私權(quán)；1791年法國(guó)憲法起草人之一雅各賓·熱羅姆·佩蒂翁·德·維爾納夫（Jacobin Jér?me Pétion de Villeneuve）和學(xué)者皮埃爾－保羅·羅耶－科拉爾（Pierre-Paul Royer-Collard）分別在1791年和1819年主張過(guò)對(duì)隱私利益的法律保護(hù)。因此，如果從19世紀(jì)中期算起，法國(guó)對(duì)隱私權(quán)的法律保護(hù)要比美國(guó)對(duì)隱私權(quán)的法律保護(hù)早30多年，而如果從1791年算起，法國(guó)學(xué)者對(duì)隱私權(quán)的主張要比美國(guó)學(xué)者對(duì)隱私權(quán)的主張?jiān)鐚⒔?00年。[16]

　　2.論據(jù)基礎(chǔ)和論證邏輯

　　張教授認(rèn)為，隱私權(quán)誕生于19世紀(jì)中期的法國(guó)的論據(jù)主要有兩點(diǎn)：第一，法國(guó)的學(xué)者在1791年和1819年已經(jīng)提出了對(duì)隱私權(quán)的主張；第二，在1970年制定法對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)之前，法國(guó)法官利用1804年《法國(guó)民法典》第1382條和第1383條對(duì)隱私利益進(jìn)行間接保護(hù)，并且在19世紀(jì)中后期已經(jīng)出現(xiàn)司法判例。

　　（1）主張隱私權(quán)的早期法國(guó)學(xué)者

　　張教授認(rèn)為，維爾納夫在1791年法國(guó)憲法制定時(shí)就對(duì)新聞自由和隱私權(quán)的法律保護(hù)之間的關(guān)系作出了說(shuō)明，他在承認(rèn)新聞自由對(duì)建立和維持一個(gè)自由的政府絕對(duì)必要的同時(shí)認(rèn)為，完全的新聞自由會(huì)對(duì)他人的私人生活構(gòu)成威脅，因此，在建立新聞自由制度的同時(shí)，也必須建立他人的私人生活受法律保護(hù)的制度，讓那些私人生活遭受新聞媒體侵犯的人能夠向法院起訴。[17]

　　除了維爾納夫之外，張教授認(rèn)為，1819年，法國(guó)自由主義政治家、巴黎大學(xué)哲學(xué)系教授羅耶－科拉爾發(fā)表了著名的演說(shuō)，在爭(zhēng)取新聞界的言論自由的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)私人生活得到保護(hù)的重要性。他強(qiáng)調(diào)，我們私人生活的隱私有可能被暴露在誹謗侮辱的危險(xiǎn)中。新聞界理應(yīng)享有一定的自由，但該自由的適當(dāng)領(lǐng)域應(yīng)僅限于公共范疇，即便是私人生活中的真實(shí)信息也不能被合法地公開(kāi)。羅耶－科拉爾在演講中還創(chuàng)造了經(jīng)典的法國(guó)隱喻演講術(shù)——“私人生活必須用圍墻隔開(kāi)！”——成為標(biāo)準(zhǔn)的歐洲口號(hào)并一直延續(xù)到20世紀(jì)。[18]

　?。?）適用法律規(guī)定對(duì)他人隱私權(quán)提供的法律保護(hù)

　　張教授主張，除了有法國(guó)學(xué)者在理論上提出對(duì)隱私權(quán)的主張之外，1890年以前，法國(guó)的司法實(shí)踐中也存在著對(duì)他人隱私利益的法律保護(hù)，而且有早期判例為證。他認(rèn)為，1804年《法國(guó)民法典》中雖然沒(méi)有對(duì)隱私權(quán)的直接、明確的規(guī)定，但是，其第1382條和第1383條所規(guī)定的一般過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任被認(rèn)為能夠?yàn)榘[私權(quán)在內(nèi)的所有民事權(quán)利提供法律保護(hù)。在司法實(shí)踐中，也出現(xiàn)了通過(guò)1804年《法國(guó)民法典》保護(hù)他人隱私利益的判例。第一宗是1858年的拉謝爾案（Rachel Affaire），[19]與維護(hù)個(gè)人在公眾面前的形象有關(guān)。[20]在1867年大仲馬案（Alexandre Dumas père）[21]中，法官再次適用一般過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任保護(hù)他人隱私利益。[22]